违反程序除名被判撤销

案情：

     刘某系青海某旅游公司职工，大学毕业后即到该公司工作，截至被除名之前工龄已十年以上。2005年刘某荣升为公司部门经理，工资在2600元以上。2007年刘某被单位安排出差，回来后发现其工作岗位及办公室均被别人代替，刘某也被告知工作岗位有所变动，暂时回家等待安排。刘某在家等待期间多次要求单位安排岗位上岗均未果。后来得知单位已将其除名，但没有向其送达除名决定。后来单位在报纸上公告要求刘某来单位办理相关手续，但没有公告被除名之事，再后来单位工作人员和公证处公证员一起向刘某公证送达通知，此通知不是刘某被除名的通知，而是要求刘某办理相关手续的通知。刘某签收后到单位时，单位送达了刘某被除名的通知。刘某为此申请仲裁，最终裁决除名通知违反法定程序，属违法，予以撤销，后经法院一审、二审审理后判决除名通知程序违法，予以撤销。

焦点：

     本案涉及到的法律焦点之一就是单位的除名通知程序是否合法。

评析：

     除名也是解除劳动合同的形式之一，但除名导致的后果除了解除劳动合同产生的法律后果外，还有一个后果就是劳动者如果在92年之前参加工作，但没有参加养老保险，根据青海省养老保险政策规定92年之前的工作年限视同缴费，但被除名的职工不能享受此待遇。本案刘某就属此种情况。所以，法律对除名的程序有较为严格的规定。

首先、现行的《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律中均没有对除名程序的规定。而除名的法律依据是《企业职工奖惩条例》，该条例第十八条规定：职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名，但该条例已于2008年1月15日被废止。所以，今后用人单位以除名的形式解除劳动合同没有法律依据。

其次、用人单位以除名的形式解除劳动合同除了符合法律规定的用人单位可以解除劳动合同的实质要件外，还应履行必要的程序，符合形式要件。

1须征求工会意见。《企业职工奖励条例》第十九条规定： “给予职工行政处分和经济处罚必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许被处分者本人进行申辩、慎重决定。”据此，用人单位在作出除名决定前征求工会意见，允许本人进行申辩，是法定程序，必经程序。现在《企业职工奖励条例》已被废止，用人单位今后不能除名劳动者。现行的《劳动合同法》对用人单位解除劳动合同的程序也有明确的规定。《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”所以，征求工会意见是解除劳动合同程序合法的形式要件之一。

2、用人单位要对除名等解除劳动合同的原因负举证责任。在劳动关系中，劳动者和用人单位虽然法律人格平等，但劳动者处于事实上的相对弱者的地位，倾斜保护劳动者权益是劳动关系中的一个重要理论即倾斜保护理论。倾斜保护劳动者不仅体现在实体法上，而且在程序法上也有体现，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。所以，用人单位有义务举证证明解除劳动合同的原因成立，负否则承担举证不能的法律后果。

3、应作出书面决定且书面送达。《企业职工奖惩条例》第二十条规定，职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并记入本人档案。 1995年７月，劳动部办公厅作出的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》明确规定，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在职工本人下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。显然，书面直接送达是一般原则，其他送达方式是例外。而例外必须符合一定的前提条件后方能有效，违反上述程序的送达方式无效。

本案中，旅游公司作出的除名通知程序违法主要体现在如下方面：

1、旅游公司在作出除名通知之前，没有征求工会意见；

2、没有让刘某进行申辩，剥夺了刘某的申辩权；

3、作出除名通知后没有书面送达本人，首先在报纸上公告要求刘某办理相关手续，然后又和公证人员一起公证送达通知，此通知也是要求刘某办理相关手续的通知，不是除名通知，最后刘某到单位询问办理何手续时方送达了除名通知，在时间上不符合逻辑。

最终仲裁庭及法院也据此判决除名通知程序违法，予以撤销。实践中，用人单位只重视解除劳动合同的实体要件，忽略程序要件，一纸决定就解除劳动合同或者通过电视、报纸杂志等媒介公告辞退职工的做法相当普遍。通过本案不难发现用人单位与劳动者解除劳动合同有严格的程序规定，违反程序解除劳动合同具有很大的法律风险，希望此案有所启迪。

                                                             二0一0年四月五日