案情：

    朱某向青海某农业银行申请贷款购买住房，以该房屋提供抵押，并办理抵押登记，且由朱某某提供连带保证责任。之后朱某逾期3万余元未还，银行向法院起诉朱某、朱某某，要求朱某偿还贷款，承担抵押担保责任，并要求朱某某承担连带保证责任。

代理思路：

     接收本案后，经阅卷发现，本案既有保证，又有债务人自行提供的物的担保，那么，根据担保法之规定，作为保证人的朱某某应对抵押物不能受偿的部分承担保证责任。为此作为重点提出代理意见。

    本案一审没有采纳我们的代理意见，判决银行即可对抵押物优先受偿，还可要求保证人承担连带保证责任。我们以适用法律错误为由上诉，要求二审法院依法改判，最终二审法院支持我们的的代理意见，依法改判朱某某对抵押物不能受偿的部分承担连带保证责任。

朱某某借款担保纠纷案代理意见

尊敬的审判长、审判员：

    同一律师事务所受本案被告朱某某的委托，指派我们担任其诉讼代理人，今天依法出庭参加庭审活动。通过刚才的法庭调查，本案事实及法律依据非常清楚明确，所以，我们仍然坚持我们的答辩意见，具体理由如下：

     首先、本案保证合同没有成立。

    根据《合同法》之有关规定，要约和承诺是合同成立的两个必经阶段。本案中，《个人消费担保借款合同》中并没有保证人的署名，该借款合同之后也没有保证人愿意就此承担保证责任的意思表示。朱和平于2004年3月8日的承诺书先与借款合同签订时间，也就是说承诺书作出时尚无借款合同，所以，承诺书不能认定为是对借款合同内容的承诺。这只能算做一个新的要约，在没有承诺的情况下，保证合同没有成立。

     其次、退一步讲，即便保证合同成立，那么在债权人没有对抵押物行使抵押权先与受偿之前，保证人不应承担保证责任。

    本案中，既有债务人自己提供的物的担保又有保证人提供的人的担保。担保法第28条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除责任。显然，1、担保法第28条并没有设定保证人和物的担保人承担连带责任。根据该条规定，保证责任只是一个补充责任；2、保证人承担的是第二顺序保证责任，物的担保人承担的上第一顺序担保责任。在第一顺序担保人的责任范围没有确定之前，保证人不应承担保证责任。3、债权人放弃物的担保的，保证人在被放弃权利的范围内免除责任。

    综上，本案中，被告朱某某只对物的担保以外的债务承担保证责任，原告在没有向债务人提供的抵押物实现抵押权之前，被告朱和平作为保证人依法有权拒绝承担保证责任。对此现行的《物权法》第176条也有明确具体的规定。

    第三、最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释第38条规定不适用本案。

    根据该条规定，第三人提供物的担保的，债权人有选择权，即可以向保证人主张，也可以向物的担保人主张。而本案中，是债务人自己提供的物的担保，不是第三人提供的物的担保，所以，不符合适用条件。

物的担保方式有两种：债务人自己提供的物的担保和第三人提供的物的担保。对债务人自己提供的物的担保，该条解释没有规定，应适用担保法第28条规定。

     综上，代理人认为，原告对被告朱某某的诉讼请求不能成立，请求予以驳回。

                                         代理人：同一律师事务所

                                                     李宁生   律师

                                                    马学英   律师

                                               二00九年十二月三日